La reciente Sentencia nº 948/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 16 de Enero de 2012 condena al centro médico junto con la aseguradora; siendo el extremo más relevante de dicha Sentencia el hecho que no se discute la eventual existencia de mala
praxis en la actuación propiamente quirúrgica. Lo que se cuestiona
con carácter principal es si la falta de información ha producido al paciente
algún perjuicio; si esta falta de información es o no equiparable a la
negligencia y si debe asumir el facultativo la totalidad de los perjuicios que
se han irrogado al demandante en un acto médico realizado conforme a la lex
artis.
El problema se plantea, en suma, sobre el proceso de identificación y
determinación del daño teniendo en cuenta que la sentencia de la Audiencia
Provincial revocó en parte la del juzgado, que habia desvinculado la
responsabilidad por deficiente información de las consecuencias materiales
resultantes de la intervención.
Se resuelve en base a los siguientes motivos:
1º) Entre el paciente y su médico existió una relación de larga duración.
También la hubo con otros parientes del demandante, clientes del mismo
facultativo. A la intervención precedió un tratamiento conservador que no había
surtido efecto " por lo que la intervención era clínicamente aconsejable. Pero
lo cierto es que no había necesidad vital ni hay prueba bastante en autos para
pensar que el demandante se hubiera decidido en todo caso por la intervención
asumiendo el riesgo de quedar como ha quedado".
2º) El documento de
"consentimiento informado" que se proporcionó al paciente está sin firmar y
además resulta insuficiente, pues no menciona siquiera la grave consecuencia de
la intervención que ha constituido el motivo de la demanda, resaltando la
omisión en el mismo de la indicación de diagnóstico, del tipo de intervención y,
sobre todo, de los riesgos específicos.
3º) La suficiencia de la
información verbal, por sus propias características, no ha podido ser
confirmada.
4º) La complicación surgida es de escasa incidencia
estadística (entre el 0,2 y el 0,4), pero el riesgo de resultados como el
enjuiciado en una operación vertebral es lo suficientemente importante como para
no haber sido omitido.
Los efectos que origina la falta de información,
dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 ," están especialmente vinculados a la
clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva,
teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala
ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más
rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se
silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría
sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de
12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23
de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos
previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y
riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención (
SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de
peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero
2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y
frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal,
incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15
de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 -
abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera
izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008
-extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la
intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009
-Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 -
cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con
especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21
de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).
Todas estas
circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación
del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la
suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:
(i) Por los
totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en
cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que
a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad
de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera
sometido a un determinado tratamiento o intervención.
(ii) Con el alcance
propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y
las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del
derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y
dignidad.
(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las
que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño,
sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a
una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación
de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de
la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la
alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."
En este
caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas
que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las
hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico-
quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos
de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se
generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora
bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de
una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia
descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en
la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las
decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la
responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un
daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho
de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una
información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior
materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer
entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la
intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia
del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha
comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en
razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales,
probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se
encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que
garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien
no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable
en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento
conservador instaurado durante algún tiempo.
En definitiva, existe una
evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los
hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del
ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es
posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que
permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma
como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la
intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que
valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la
intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su
salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación
de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la
responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención
clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente-
médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador,
las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que
se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización.
