lunes, 29 de octubre de 2012

VICIOS Y DEFECTOS CONSTRUCTIVOS. RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR.

La Comunidad de Propietarios Residencial formuló demanda, por vicios y defectos constructivos, frente a la arquitecta técnica, las constructoras y la promotora (hoy recurrente). 
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la misma y condenó solidariamente a la promotora, a las constructoras y la arquitecta técnica a la reparación de las humedades existentes en las determinadas viviendas, y a una de las constructoras a reparar los defectos de acabado declarados probados en otras viviendas. 
La sentencia fue recurrida. 
La Audiencia Provincial dictó Sentencia en la que estimó parcialmente el recurso y condenó a la promotora, ahora recurrente, a la reparación de los defectos de acabado o ejecución de las zonas comunitarias del inmueble y, solidariamente con las constructoras, a la reparación de los defectos de acabado de determinadas viviendas. 

Se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. 

El promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso " que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma

lunes, 14 de mayo de 2012

Divorcio. Uso de la vivienda familiar con hijos mayores de edad?

La reciente Sentencia nº 183/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 30 de Marzo de 2012 establece jurisprudencia en el sentido de no conceder el uso de la vivienda que hubiera sido conyugal, por ser los hijos habidos en el matrimonio mayores de edad, independientemente de la posibilidad de acreditar la independencia económica.

     En el caso analizado por dicha Sentencia, las partes tuvieron dos hijas, que actualmente son mayores de edad. En 2008, la mujer presentó demanda de divorcio y pidió que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, a lo que se opuso el marido, quien alegó que la esposa gozaba de un importante patrimonio inmobiliario. Se reclama contra la sentencia que acuerda que la atribución del uso de la vivienda familiar acabará cuando las hijas sean independientes.

Argumenta el Tribunal Supremo que el derecho de uso se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad. No existiendo hijos menores de edad, debe aplicarse el art. 96.3 CC, que prevé que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular debe ser la excepción y que en el caso de que se atribuya, debe limitarse en el tiempo. Las hijas del matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, sobre la base de los siguientes argumentos:

1º La vivienda se ha atribuido a las hijas mayores de edad sin limitación de plazo, forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 CC .

2º Si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal podría haberse atribuido a la mujer, las razones deberían haber estado fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de las hijas mayores que el art. 96 CC no tutela.

3º No constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC, la convivencia de la esposa con sus hijas mayores, ya que éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

Por todo ello no procede atribuir el uso del domicilio familiar a las hijas del matrimonio ni a la madre y se estima el recurso de casación.

viernes, 4 de mayo de 2012

Responsabilidas médica por falta de información. Responsabilidad de la aseguradora.

     La reciente Sentencia nº 948/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 16 de Enero de 2012 condena al centro médico junto con la aseguradora; siendo el extremo más relevante de dicha Sentencia el hecho que no se discute la eventual existencia de mala praxis en la actuación propiamente quirúrgica. Lo que se cuestiona con carácter principal es si la falta de información ha producido al paciente algún perjuicio; si esta falta de información es o no equiparable a la negligencia y si debe asumir el facultativo la totalidad de los perjuicios que se han irrogado al demandante en un acto médico realizado conforme a la lex artis.

     El problema se plantea, en suma, sobre el proceso de identificación y determinación del daño teniendo en cuenta que la sentencia de la Audiencia Provincial revocó en parte la del juzgado, que habia desvinculado la responsabilidad por deficiente información de las consecuencias materiales resultantes de la intervención.

Se resuelve en base a los siguientes motivos:

1º) Entre el paciente y su médico existió una relación de larga duración. También la hubo con otros parientes del demandante, clientes del mismo facultativo. A la intervención precedió un tratamiento conservador que no había surtido efecto " por lo que la intervención era clínicamente aconsejable. Pero lo cierto es que no había necesidad vital ni hay prueba bastante en autos para pensar que el demandante se hubiera decidido en todo caso por la intervención asumiendo el riesgo de quedar como ha quedado".

2º) El documento de "consentimiento informado" que se proporcionó al paciente está sin firmar y además resulta insuficiente, pues no menciona siquiera la grave consecuencia de la intervención que ha constituido el motivo de la demanda, resaltando la omisión en el mismo de la indicación de diagnóstico, del tipo de intervención y, sobre todo, de los riesgos específicos.

3º) La suficiencia de la información verbal, por sus propias características, no ha podido ser confirmada.
4º) La complicación surgida es de escasa incidencia estadística (entre el 0,2 y el 0,4), pero el riesgo de resultados como el enjuiciado en una operación vertebral es lo suficientemente importante como para no haber sido omitido.
           Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 ," están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.

En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización.

sábado, 24 de marzo de 2012

Nombramiento de tutor.

Entra en vigor el Decreto 30/2012, de 13 de marzo, del Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad y del Registro de patrimonios protegidos.

     Este Decreto tiene por objeto regular la organización, el funcionamiento y la publicidad del Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad y del Registro de patrimonios protegidos.

     En este Registro se inscribirán tanto los nombramientos (y las exclusiones o su revocación), de las delaciones tutelares otorgadas en escritura pública que no sea testamento ni codicilo; así como el otorgamiento y la revocación total o parcial de los poderes otorgados en escritura pública en previsión de una situación de incapacidad y, si procede, la extinción judicial de estos poderes.

     En las inscripciones de dichos actos tienen que constar los datos siguientes: el nombre, los apellidos, el domicilio y el documento de identidad del otorgante u otorgantes, y del hijo o hija para el cual se hace la previsión tutelar; el tipo de nombramiento o exclusión, y su revocación, si procede; el lugar y la fecha de la autorización de la escritura, el número de protocolo correspondiente, el nombre y apellidos del notario o notaria que la ha autorizado, el colegio notarial al cual pertenece y la clase de acto de que se trata.

     En ningún caso se tiene que inscribir la identidad de las personas designadas o excluidas para ejercer cargos tutelares ni la de las personas apoderadas en previsión de una situación de incapacidad.

El proceso es simple y rápido, ya que los datos requeridos constarán en la comunicación del notario que ha autorizado la escritura correspondiente; enviándose como máximo dentro del tercer día, contado desde la fecha de la autorización del documento correspondiente, al Colegio de Notarios de Cataluña. El Colegio de Notarios de Cataluña entrega semanalmente, vía telemática, al Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad y al Registro de patrimonios protegidos la información de todas las comunicaciones recibidas.

     En cuanto a  su publicidad, los registros tienen que facilitar los datos que consten, mediante certificado, a las personas que han otorgado las escrituras de delaciones tutelares; de poderes otorgados en previsión de una situación de incapacidad, o escrituras públicas relativas a patrimonios protegidos, sin perjuicio del deber de colaboración con los órganos judiciales de acuerdo con lo que prevé la normativa vigente.

domingo, 18 de marzo de 2012

Medidas para la reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria.

    La publicación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos ha levantado polémica y revuelo entre miles de españoles que se ven apurados para llegar a fin de mes y se ven atrapados en hipotecas imposibles.

Sin embargo, las medidas que en él se establecen exigen unos requisitos determinados, de tal modo que no es accesible a voluntad; y, por ello mismo, consideramos necesario dar a conocer un poco más.

Dicho Real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.

Medidas  aplicables a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de su entrada en vigor.

Ese umbral de exclusión comprende a aquellos deudores, de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, cuando concurran en ellos TODAS las circunstancias siguientes:

a) Que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas. A estos efectos se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos con independencia de su edad que residan en la vivienda.

b) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

c) Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

e) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que en todos los garantes concurran las circunstancias expresadas en las letras b) y c).

f) En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores.

Para su acreditación serán válidos los Certificados expedidos por el Servicio Público de Empleo competente acreditativos de la situación de desempleo de los miembros de la unidad familiar residentes en la vivienda. En caso de trabajador por cuenta propia sin rentas, se aportará el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria; Certificado de rentas expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con relación al último ejercicio tributario; Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar; Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho; Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores; Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere; y Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situados en el umbral de exclusión según el modelo aprobado por la comisión constituida para el seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas.

miércoles, 25 de enero de 2012

Corrupción entre particulares en Administración de Fincas

Como consecuencia de las afirmaciones que se están realizando por los representantes de algunas empresas de ascensores, interpretando de manera interesada este precepto y las consultas que al efecto se están formulando por los colegiados, el Colegio de Administradores de Fincas de Barcelona ha emitido la circular 10/12, al considerar conveniente realizar las siguientes puntualizaciones:

El delito de corrupción entre particulares es una figura penal nueva en nuestro derecho, y ciertamente su redacción resulta manifiestamente imprecisa produciéndose por eso una grave inseguridad jurídica por la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, como es de ver a continuación:

"1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales."


La dificultad de la situación que se deriva de esto está al establecer el límite de las conductas del Administrador y de la empresa contratada, al ser o no susceptibles de ser consideradas delitos. Consecuentemente, con las prevenciones que se deducen de la puntualización del apartado anterior, tenemos que recordar lo siguiente:


Que la Junta de propietarios de la Comunidad es el único órgano competente para decidir la contratación de la empresa que tenga que realizar la instalación, la reparación o el mantenimiento del ascensor. Siempre es recomendable, tanto si la Junta lo solicita como si no, que el Administrador proponga a su consideración diversas alternativas de contratos y presupuestos de distintas empresas del mercado, con objeto de asegurar la mejor decisión de los copropietarios. Así mismo, corresponde a la Junta de propietarios cualquier decisión referida a la renovación o revocación del contrato.


Que para salvaguardar la libre competencia profesional en la contratación de los servicios, el Administrador de Fincas, o cualquiera de sus empleados y colaboradores, no tendrá que recibir injustificadamente de la empresa contratada un “beneficio o ventaja” particular, incumpliendo cualquiera de las obligaciones que como profesional tiene contraídas con la Comunidad de propietarios o el mandato específico del cual ha sido objeto.


Es obligación legal y también deontológica del Administrador de la Comunidad, velar por el interés y la mejor gestión de los intereses de la Comunidad Administrada (Arte. 553-18, *CCCat) por lo cual el asesoramiento que dé a la Junta de propietarios antes de la contratación de cualquier empresa de servicios tendrá que fundamentarse en su experiencia profesional y en las calidades y garantías técnicas que ofrezcan los servicios de las empresas y su relación con los precios del libre mercado.


Muy contrariamente, si la actuación del Administrador de Fincas favoreciera a una empresa en particular ante otras competidoras, buscando el beneficio o interés propio en lugar del de la comunidad, el hecho podría ser considerado doloso o de conducta penalmente corrupta, con las consecuencias penales previstas en el tipo del delito.

martes, 25 de octubre de 2011

Nuevas reformas procesales que afectan al proceso de Desahucio por falta de pago.

El próximo 1 de Noviembre entrará en vigor la Ley 37/2011, de 10 de Octubre de Medidas de Agilización Procesal (BOE núm. 245, de 11/10/2011), que introduce una vez más diversas modificaciones en las Leyes de Enjuiciamiento Civil, Enjuiciamiento Criminal y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Las reformas más sustanciales son las correspondientes a la primera de ellas, afectando a 38 de sus artículos, entre los que se pueden destacar, respecto al desahucio, las siguientes:
  • Se extiende el sistema de juicio monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago, con acumulación o no de reclamación de cantidad, de forma que tras la admisión de la demanda y previamente a la vista, se requerirá al demandado para que, en el término de 10 días desaloje el inmueble, pague o formule oposición a la demanda. En el supuesto que el demandado no atendiera el referido requerimiento, se dará por acabado el proceso y el demandante podrá solicitar directamente el lanzamiento judicial en la fecha prevista inicialmente en el requerimiento. Con ello se pretende evitar que tinga lugar la innecesaria vista de juicio (Art. 440.3 y 4 LEC).

  • Se excluye el recurso de apelación en los juicios verbales por razón de cuantía, cuando ésta no supere los 3.000€, limitando así el uso de instancias judiciales según relevancia económica (Art. 455.1 LEC).

  • Se suprime el trámite de preparación del recurso de apelación, de forma que el recurso se interpondrá ante el Tribunal directamente en el término de veinte días desde la fecha siguiente a la notificación de la resolución judicial que se impugne (Art. 458 LEC). Así mismo, se suprime también dicho trámite en los Recursos Extraordinarios por Infracción Procesal y de Casación (Art. 470 y 479 LEC). El Recurso de Casación procederá siempre que la cuantía del proceso exceda de 600.000 €, en lugar de 150.000 € como hasta ahora (Art. 577.2 LEC).

  • Las tercerías de dominio y de mejor derecho se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, en lugar de por el juicio ordinario (Art. 599 LEC); lo que reduce el tiempo del proceso considerablemente.

  • Respecto al proceso monitorio, la única modificación que se introduce es que se podrá acudir al mismo en reclamación de cualquier importe, cuando antes no se permitía si excedía de 250.000 € (Art. 812.1 LEC).
Finalmente señalar que los procesos que se encuentren en trámite cuando la presente reforma entre en vigor, se continuarán rigiendo por las normas procesales anteriores hasta que recaiga Sentencia.